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　　新乡市中南高科医疗设备有限公司与李明亮因劳动***********

　　上诉人（原审被告）新乡市中南高科医疗设备有限公司，住所地：新乡市牧野区周村85号。

　　委托代理人郭慧娟，新乡市牧野区新辉法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审原告）李明亮，男，1979年11月29日出生。

　　委托代理人高东升，河南精新律师事务所律师。

　　上诉人新乡市中南高科医疗设备有限公司（以下简称中南高科公司）与被上诉人李明亮因劳动争议一案，不服新乡市牧野区人民法院（2011）牧民一初字第692号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。

　　原审认定：2007年5月份，李明亮作为中南高科公司安装吸引系统负责人，曾被派到巩义市中医院施工，施工结束后，巩义市中医院以李明亮施工期间认真负责、圆满完成施工任务出具证明予以表扬。2010年7月14日7时50分，李明亮在新乡市北环路朱庄屯路口发生交通事故，在新乡市第二人民医院住院治疗36天，主要诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折等，2010年8月19日出院，出院医嘱中有“休息三个月，需陪护二人”、“如骨折正常愈合，术后1-2年后行内固定物取出术”等内容。2011年12月19日起，李明亮在新乡市第二人民医院二次住院治疗17天，行内固定取出术，2012年1月5日出院，诊断证明中有“休息4-6个月，防止二次骨折”等内容。李明亮出院后要求上班被中南高科公司拒绝。2011年3月，李明亮以2010年7月14日是在上班途中发生交通事故为由，向新乡市劳动和社会保障局申请工伤认定。2011年3月25日，新乡市劳动和社会保障局给李明亮下达工伤认定补正材料通知书要求其补正材料。另查明，李明亮在中南高科公司工作期间，中南高科公司没有与李明亮签订书面劳动合同，也没有为李明亮缴纳各项社会保险。李明亮诉称自2005年1月起在中南高科公司工作，被告中南高科公司不予认可。中南高科公司仅认可2010年5月-7月13日期间李明亮在其单位上班，从7月14日以后无故不到公司上班。2010年12月31日，中南高科公司出具证明李明亮2010年1月-6月份工资标准为每月1900元。2011年8月3日，中南高科公司做出新中南（2011）第2号《关于李明亮严重违反公司规章制度解除劳动关系的决定》，以李明亮连续旷工一年多，解除与李明亮的劳动关系。2011年8月9日，中南高科公司做出通知，通知李明亮接到通知和决定7日内予以答复，逾期视为默示。并以特快专递的方式将通知、决定邮寄给李明亮，由李明亮的母亲孟锡叶于2011年8月16日签收。2011年3月25日，李明亮向牧野区劳动仲裁委员会申请仲裁，2011年5月10日，牧野区劳动仲裁委员会作出牧劳仲案字（2011）第13号仲裁决定书。李明亮不服，提起民事诉讼。

　　原审认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李明亮诉称自2005年1月起在中南高科公司工作，但其提供的证据不足以证明其主张，不子认定。而2007年5月份，中南高科公司派李明亮作为安装吸引系统负责人到巩义市中医院施工，证据充分，故认定自2007年5月份起李明亮与中南高科公司存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”中南高科公司自用工之日起即与劳动者李明亮建立劳动关系，应当与李明亮订立书面劳动合同。故李明亮要求与中南高科公司签订无固定期限劳动合同的请求予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，中南高科公司依法应当向李明亮支付自2008年2月至2009年1月期间双倍工资的一半，即22800元（李明亮工资1900元／月×12个月）。鉴于李明亮申请撤回没有经过劳动仲裁前置程序的部分请求已另案诉讼，本案不予处理。原审依据《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《蕞高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、确认李明亮自2007年5月份起与中南高科公司存在事实劳动关系；二、中南高科公司自判决生效后五日内与李明亮签订无固定期限劳动合同；三、中南高科公司自判决生效后五日内支付李明亮自2008年2月至2009年1月期间双倍工资的一半22800元；四、驳回李明亮的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由中南高科公司负担。

　　中南高科公司上诉称：一、被上诉人在原审自称2010年7月14日上班途中发生交通事故，对这一陈述被上诉人没有提供证据加以证实，仅仅向原审提供了交通事故认定书，从认定书的内容可以看到，发生交通事故的时间是早上7点50分，发生交通事故的地点离上诉人的地点有十公里左右，上诉人规定的上班时间是早上8点整，从事故发生地点到上诉人处开摩托车需要二十多分钟的时间，被上诉人自称上班途中发生交通事故明显是说假话。交通事故发生后，被上诉人或家属没有一人到上诉人处说明情况，长达一年多被上诉人既不来单位上班，也没有向上诉人请假，其行为视为连续旷工，严重违反公司的规章制度，针对这一问题，上诉人解除了与被上诉人的劳动关系，原审判决在没有事实根据的前提下就认定和被上诉人存在事实劳动关系显然事实不清。二、被上诉人提供的巩义市中医院的证明材料，系被上诉人口述所写，这一证明取得的形式明显不合法。从证明的内容来看，巩义市中医院根本就不知道被上诉人和上诉人之间是一种什么关系。从被上诉人提交的巩义市中医院系统工程验收单等来看，该验收单和被上诉人没有任何关系，内容中的签名均不是李明亮本人所签，为什么有“李明亮”这一名字，这应当是被上诉人通过非正常手段取得的，原审通过被上诉人提交的内容不合法的材料，认定被上诉人2007年5月和上诉人存在事实劳动关系明显事实不清。三、从上诉人提供的工资表和考勤表来看被上诉人是2010年的元月份到上诉人处工作，2010年7月14日发生交通事故以后，既没有请假也没有到单位说明情况就旷工不到单位上班，按照法律规定被上诉人的情况不符合签订无固定期的劳动合同。原审判决签订无固定期劳动合同明显违反法律规定。四、被上诉人违反上诉人单位的规章制度，上诉人在2011年8月3日解除了与被上诉人的劳动关系，并于2011年8月9日发出通知，同年8月16日被上诉人的亲属签收该通知，由此被上诉人向人民法院提起诉讼，目前这一案件还在审理的程序中，解除劳动关系的案件并未审结，本案应当中止审理而没有中止，就判决存在事实劳动关系，明显违反法律程序。五、原审判决向被上诉人支付2009年2月至2009年1月期间双倍工资的一半，缺乏事实根据，适用法律不当。综上，原审事实不清，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，并做出公正判决。

　　李明亮答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审维持原判。

　　本院经审理查明的基本事实与原审认定一致。

　　本院认为：原审认定李明亮与中南高科公司自2007年5月份起存在劳动关系，有巩义市中医院出具的证明、竣工报告、调试安装验收单及中南高科公司2010年1月-6月份的工资表、中南高科公司为李明亮出具的工作证明、押金收据等证据为证，事实清楚，证据充分。由于中南高科公司一直未与李明亮签订书面劳动合同，中南高科公司还应依法支付李明亮2008年2月至12月期间的双倍工资差额20900元（1900元×11），原审按12个月计算错误，本院予以纠正。李明亮要求中南高科公司与其签订无固定期限劳动合同，本院经审查认为，因李明亮要求撤销中南高科公司解除劳动关系决定的请求已另案主张，在该争议未经生效判决确定前，本案不宜处理签订无固定期限劳动合同的请求，李明亮可于撤销解除劳动关系决定的案件中一并主张，或另行主张。此外，关于李明亮是否属于在上班途中发生的交通事故，依据李明亮的仲裁请求，该事实不属于本案审理范围。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》头部百七十条头部款第（二）项之规定，判决如下：

　　维持新乡市牧野区人民法院（2011）牧民一初字第692号民事判决头部项和第四项；

　　撤销新乡市牧野区人民法院（2011）牧民一初字第692号民事判决第二项；

　　变更新乡市牧野区人民法院（2011）牧民一初字第692号民事判决第三项为：新乡市中南高科医疗设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付李明亮自2008年2月至12月期间的双倍工资差额20900元。

　　如果新乡市中南高科医疗设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一、二审案件受理费各10元，均由新乡市中南高科医疗设备有限公司负担。

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